我国1994年开始实行分税制改革,这一改革对于调动中央与地方积极性,加强税收征管,保证财政收入,发挥了积极作用。
这样,行政法规就有可能出现三种与上位法相冲突的情况:一是执行法律的行政法规与法律冲突,这时应以法律为依据。试举一例,如前文所述,《宪法》规定了县级以上各级政府有权发布决定和命令,对于乡镇一级政府是否有发布决定和命令的权力,宪法未作规定。
尽管法律规定二者冲突时由国务院裁决,如果适用地方性法规,就由国务院决定。这样做尽管没有改变行政执法法源冲突的客观现实,但是由于执法主体和处罚权相对集中,原有执法依据由同一个机关行使,在一定程度上避免了行政执法中出现的上述问题。吴鹏:《中国行政法法源理论的问题及其重构》,《政治与法律2004年第6期。[10]刘莘主编:《国内立法冲突与立法对策》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 36-37 页。第三,地方人大负有保证法律在本地区实施、监督行政机关依法行政的职责,尤其是2011年恰逢上海市人大常委会组织了《行政处罚法》执法检查,所以人大从事法律事务的工作人员的意见具有现时性和权威性,其正面评价为28.45%,负面评价为27.59%
第二,法官在行政诉讼中是司法审查者,对行政执法行为的合法性有更大发言权,对行政执法的理解有较为中立的观点和独到的视角。近来有些学者认为,除上述法源外,行政机关制定的其他规范性文件也应当作为行政法的法源。透过统治权(包括统治)词汇这一小小的窗口,我们看到了近现代中国政治与宪法概念之间的复杂纠葛。
(见表1)表1近现代中国宪法文件(含草案)关于统治权的规定一览表(略)注:①以上条文参见缪全吉编著:《中国制宪史资料汇编》,国史馆1989年版和夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版。{5}在宪政思想史研究中,以关键词为主线来勾勒宪法现象的做法也已经出现。一般来说,集权型准宪法均出现在政权建立初期,而不是制宪时期。美浓部达吉在辨析统治权、国权和主权时,就分别用不同的德语词汇来对应,例如主权,即Souveranitat;统治权,即Herrschaftsrechte、Hoheitsrechte、 Herrschergewalt;国权,即Staatsgewalt。
然而,由于统治权的流行,加上其在《临时约法》中首次与主权并列,因此引发了民初时期统治权与主权之争。正是由于日本学者用统治权对译德语中的有关概念,才造成上述王世杰、钱端升两位先生对统治权概念的上述认识。
不过,由于德国国法学在明治宪法公布以后日益盛行,因此,日本学者在对译德国国法学有关概念时常常用主权、统治权和国权来处理。只有し*す才是作为正统皇孙君临国家之伟业,因而世世代代大御诏上的公文式,称谓都是治理大八洲国之天皇。对此问题,民国时期就有学者针对《中华民国约法》第14条进行了一番评述:首先,《中华民国约法》第14条抄袭自日本明治宪法第4条:天皇为国之元首,总揽统治权,而依此宪法之条规定之。{10}统治权何以成为近现代中国的宪法关键词?在比较宪法研究中,王世杰、钱端升两位先生曾经指出,统治权是德国公法学者所创立的法律名词,其德语词汇有Herrschaftsrecht和Hoheitsrecht等表述形式。
{53} 由此可见,统治权的界定必须基于特定的宪法语境才能彰显其特有的意义,否则,就难以理解如此纷繁复杂的统治权用法了。这一点可以从这些词汇的日语表述与汉语表述基本上相同可以得知。在支那和欧洲,豪杰一人起事,即占有许多土地,立一政府统治之,以此征服之结果作为国家之释义。值得注意的是,无论是古代辞典还是现代词典,均未收录统治权这一词汇。
{37}这本解字有统治权的解释,而没有主权概念的解释。二是在存在主权条款的宪法文本中,统治权条款亦独立存在,如三大约法文件。
这里将表一中的准宪法划分为两种类型:一类是集权型准宪法,包括《钦定宪法大纲》、《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国约法》、《军政府组织令》以及《中华民国训政时期约法》。其次从统治权的语言变迁了解该词汇的生成和传播过程。
联想到统治权在近现代中国宪法文本中的存在,就不能不让人产生一种联想:统治权是否是近现代社会仅有的词汇?从近现代汉语新词研究来看,统治权始终未受到重视。因此,辛亥革命过程中南北和谈、皇帝被迫退位的特殊经历,造成了有关统治权来源的双重理论。值得注意的是,这些词汇在中国古代汉语中并不常见,甚至可以说并不存在。这种特殊性表现在两个方面:一是在没有主权条款的宪法文本中,统治权条款独立存在,如1889年明治宪法。三、统治权含义的多重表达从历史来看,统治权在近现代中国的出现应该晚于主权。这种法律制定技术再次凸显了统治权与其他权力类型之间的差异,也迫切需要人们去了解它,分析它。
其二,统治权在宪法文本中具有独立性。在这种界定方式下,统治权仅仅是一个概念符号,并无特别之处。
例如,辛亥革命取得成功之后,首先制定的是《中华民国临时政府组织大纲》,并将其作为南京临时政府的法律依据。又如,袁世凯在镇压二次革命之后,废弃《中华民国临时约法》,制定《中华民国约法》。
统治或统治权在近代日本的出现,影响了近代汉语对该词的吸收,对此不再赘述。他进一步提出,主权、统治权和人权是三位一体的概念,不能人为地将三者隔离开来进行考察。
杨鸿年和欧阳鑫两位先生在研究中国政治制度史时常常用大权来解释统治权。由于丁韪良《万国公法》在刊刻之后即于1864年传入日本,并且广为流传,为幕府后期政界和学界所熟悉,因此,我们也有理由推断,上述词汇的用法对于近代日本来说并不是陌生的。{20}从日语的读法来看,似乎将统治权直接按照汉语拼音进行拼读。后者尽管也反映了权力三分观念,但是在立法技术上非常奇特。
对此,当时人们的认识是非常自觉的。之所以会将集权型准宪法称为集权,原因在于统治权为一个主体所拥有。
而在近现代中国,也有学者倡导统治权。他认为:中华民国并非纯因民意而立,实系清帝让与统治权而成。
{52}张知本的主张就是放弃主权和统治权,而采用国权或权力。【摘要】统治权是近现代中国宪法史中被忽视的宪法关键词。
这种联系反映了统治权与上述宪法形式之间存在着某种特殊的联系。(二)政治功能那么,为什么会在形形色色的宪法文本中使用统治权这个概念?为什么同一个概念却如上面所分析的那样歧义横生?这就需要分析概念的使用者的运用情况。(见表2)表2革命根据地时期和新中国时期宪法文件关于统治(权)的规定一览表(略)注:王培英主编:《中国宪法文献通编》,中国民主法制出版社2004年10月第1版。一般来说,无论何种宪法形式,其结构大体由国家权力结构和基本权利体系两部分构成。
有意思的是,唯独遗漏了前面所提到的宪法文件中的统治权。六、结语语言的变迁往往展示了结构的转型。
从法律规范表达方式上看,主要存在统治结构和统治权结构。其中不少词汇可谓耳熟能详。
而统治权表示国权之支配权,也就是指对于人民之命令强制之权力。对此问题,近年来不少学者提出了不同于以往研究的看法。